Dans une cession d'entreprise, l'acquéreur reprend directement les éléments nécessaires à la poursuite de l'activité. Il peut s'agir notamment de la clientèle, du droit au bail, du matériel, des éléments de propriété intellectuelle, des stocks, des licences ou encore de certains contrats expressément désignés dans l'acte. En matière de fonds de commerce, la vente doit faire l'objet d'une publicité dans les quinze jours de sa date, à la diligence de l'acquéreur, sur un support habilité à recevoir des annonces légales et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, conformément à l'article L. 141-12 du Code de commerce.
La cession porte ainsi sur un périmètre d'actifs déterminé. Le cessionnaire n'acquiert pas, par principe, la totalité du patrimoine du cédant. La Cour de cassation rappelle que la cession d'un fonds de commerce n'emporte pas, sauf exceptions légales, la cession automatique des contrats liés à son exploitation. Le transfert d'un contrat doit donc être prévu expressément dans l'acte, sous réserve des règles particulières applicables à certains contrats. Les créances et les dettes antérieures du cédant ne sont pas davantage transférées automatiquement au cessionnaire.
Cette opération permet donc en principe à l'acquéreur de sélectionner les actifs et les contrats nécessaires à la poursuite de l'activité, tout en laissant au cédant les éléments non compris dans la cession et le passif antérieur. Cette séparation doit toutefois être organisée avec précision. Une clause générale visant le transfert de l'ensemble des éléments incorporels ne suffit pas nécessairement à caractériser la cession d'un contrat ou d'une créance.
La cession d'une entité économique autonome peut également entraîner le transfert automatique des contrats de travail. L'article L. 1224-1 du Code du travail prévoit que les contrats en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par vente ou transformation du fonds. Ce transfert peut également être caractérisé lorsque sont cédés des éléments d'exploitation significatifs permettant la poursuite d'une activité autonome, même si l'opération ne porte pas sur l'intégralité du fonds.
La cession du fonds est enfin soumise à des formalités protectrices des créanciers. Le prix peut notamment faire l'objet d'oppositions et doit être séquestré dans les conditions prévues par le Code de commerce. L'acquéreur qui paie directement le vendeur avant l'expiration du délai d'opposition n'est pas libéré à l'égard des créanciers du vendeur.
Dans une cession de titres, l'opération ne porte pas directement sur les actifs de l'entreprise, mais sur les parts sociales ou les actions composant le capital de la société qui exploite l'activité. La personne morale demeure donc propriétaire de ses actifs, titulaire de ses contrats et débitrice de son passif. Le changement intervient au niveau de l'associariat ou de l'actionnariat et, le cas échéant, du contrôle de la société.
Cette permanence de la personne morale constitue la différence essentielle avec la cession du fonds. Les contrats conclus par la société restent en principe en vigueur sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des cocontractants, sauf clause de changement de contrôle ou stipulation contraire. La Cour de cassation a ainsi jugé que la cession de la totalité des parts ou actions d'une société ne constitue pas une cession du contrat conclu par cette société et ne nécessite pas l'accord préalable du cocontractant, sauf clause contraire.
La cession de titres présente toutefois pour l'acquéreur un risque particulier. Celui-ci reprend indirectement une société avec l'ensemble de son actif et de son passif, y compris les dettes, litiges, risques fiscaux, sociaux ou commerciaux dont l'origine est antérieure à la cession. C'est pourquoi l'acte de cession est généralement accompagné d'une garantie d'actif et de passif. Cette garantie permet au cessionnaire d'obtenir une indemnisation lorsque la révélation d'un passif antérieur ou la diminution d'un actif entraîne une perte de valeur des titres ou un préjudice pour la société.
Le régime de la cession dépend également de la forme sociale. La cession de parts sociales d'une SARL à un tiers est soumise au consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts, sauf majorité statutaire plus élevée, conformément à l'article L. 223-14 du Code de commerce. Dans les sociétés par actions, les statuts peuvent prévoir une clause d'agrément, dont la violation peut entraîner la nullité de la cession en application de l'article L. 228-23 du Code de commerce.
La cession du fonds ou de l'entreprise permet à l'acquéreur de circonscrire le périmètre de la reprise et de limiter, sous réserve des règles impératives, la transmission du passif et des contrats. Elle implique en contrepartie un travail détaillé d'identification des actifs, des contrats transférés et des salariés concernés.
La cession des titres est souvent plus simple sur le plan de la continuité de l'exploitation, puisque la société conserve son identité, ses contrats et ses autorisations. Elle expose cependant davantage l'acquéreur au passif historique de la société, ce qui justifie une procédure d'audit approfondie et la négociation d'une garantie d'actif et de passif suffisamment précise.
Le choix entre ces deux techniques dépend donc principalement du périmètre de reprise recherché, de la situation financière et juridique de l'entreprise, de la nécessité de préserver les contrats et autorisations existants ainsi que du niveau de risque que l'acquéreur accepte de reprendre.
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